標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）已經(jīng)成為支撐未來科技發(fā)展不可回避的問題，隨著5G技術(shù)被廣泛應(yīng)用到汽車、物聯(lián)網(wǎng)、醫(yī)療等領(lǐng)域，傳統(tǒng)在通信行業(yè)才會(huì)關(guān)注的SEP問題已經(jīng)“傳染”到了這些新興領(lǐng)域。

戴姆勒與諾基亞有關(guān)SEP專利在汽車行業(yè)的系列專利訴訟，預(yù)示著SEP許可人與被許可人對(duì)于合理、公平、無歧視原則（FRAND）的理解與爭(zhēng)議將會(huì)成為一個(gè)長期的問題。

按照傳統(tǒng)理解，無論是訴訟雙方還是社會(huì)公眾，都會(huì)基于司法判決來找到一條“可行之路”。

但是近來一些SEP重大案件的國際判決，預(yù)示著僅僅通過司法途徑來實(shí)現(xiàn)許可方與被許可方的矛盾調(diào)和，從而達(dá)成意見統(tǒng)一的目的，不是越來越近了，而是越來越遠(yuǎn)了。

先是英國最高法院今年8月在Unwired Planet訴華為案、Conversant訴華為案、Conversant訴中興案三起有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的糾紛案中做出判決，認(rèn)定英國法院有權(quán)根據(jù)歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)為跨國專利組合設(shè)定全球許可費(fèi)率。

接著，12月4日，爆出深圳中院對(duì)OPPO訴夏普案的管轄權(quán)異議案做出裁定，裁定中深圳中院支持了OPPO公司提出的由“法院裁判全球費(fèi)率有助于整體效率提升，可以從本質(zhì)上解決原、被告之間的糾紛，有效避免雙方當(dāng)事人在不同國家多次訴訟，也更符合FRAND原則的本意”。這一表述意味著，深圳中院將可能步英國最高法院的后塵，在中國首開裁決全球費(fèi)率的先河。

各國對(duì)于SEP和FRAND的“打架“不僅于此。在Conversant訴華為，InterDigital訴小米的案件中，各國法院頻發(fā)“禁訴令”、“反禁訴禁令”。

看來，在這一問題上，全球的法院也都亂成了“一鍋粥“。

那解決SEP和FRAND問題的未來究竟在哪里？

2020年11月25日，歐盟委員會(huì)（簡(jiǎn)稱歐委會(huì)）在布魯塞爾總部發(fā)布了《充分利用歐盟的創(chuàng)新潛力支持歐盟復(fù)蘇和恢復(fù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》（簡(jiǎn)稱“知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃”）。該報(bào)告共有七個(gè)部分：

1. 未來的挑戰(zhàn)：利用歐洲的智力資產(chǎn)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇和恢復(fù)

2. 更好的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

3. 促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效的使用和部署，特別是中小企業(yè)

4. 更便捷的訪問和共享知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的資產(chǎn)

5. 打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

6. 全球公平競(jìng)爭(zhēng)

7. 與會(huì)員國和利益攸關(guān)方合作

報(bào)告著重對(duì)歐洲的未來知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)劃提出愿景計(jì)劃，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題，諸如標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP、數(shù)據(jù)共享等問題都發(fā)表了最新的觀點(diǎn)。

此次，歐委會(huì)對(duì)于SEP和FRAND的一些改革觀點(diǎn)，并非是首次提出。實(shí)際上，早在2013年，歐委會(huì)就在著手改革標(biāo)準(zhǔn)必要專利中存在的一些問題，并且在此次報(bào)告中，希望在2022年對(duì)這一問題有個(gè)初步的階段性成果。試圖在司法審判體系之前，建議一套更加行之有效的可以減少摩擦和訴訟的新制度。

歐委會(huì)歷時(shí)近十年對(duì)SEP問題的研究和改革推動(dòng)，或?qū)⑸钌畹挠绊懳磥硪揽縎EP的5G、汽車、物聯(lián)網(wǎng)、醫(yī)療等高科技產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)格局。

歐洲，是眾多國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的大本營。此次由歐委會(huì)倡議的新機(jī)制，很有可能在目前只能通過司法途徑解決SEP和FRAND糾紛的基礎(chǔ)，建立起一套能夠更加透明、可信的第三方公信體系，不僅為許可雙方盡快達(dá)成一致提供便捷的機(jī)制，而且可以作為未來司法審判的決策依據(jù)。

不得不說，歐洲正在從制度根源上，在下一盤大棋。

01 現(xiàn)存問題

SEP訴訟與摩擦難以調(diào)和，不止是汽車行業(yè)

對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP問題，歐委會(huì)認(rèn)為無論對(duì)于專利持有人還是技術(shù)實(shí)施者來說，SEP的授權(quán)都是一項(xiàng)繁瑣且成本高昂的工作。

《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》引用了2020年德國IPlytics公司公布的一份5G專利的分析，數(shù)據(jù)顯示目前支持5G的專利和專利申請(qǐng)已經(jīng)超過95000項(xiàng)。鑒于SEP的重要性日益增加，歐委會(huì)認(rèn)為需要一個(gè)更加清晰、更可預(yù)測(cè)的框架，鼓勵(lì)誠信談判，而不是訴諸訴訟。

另一份2020年由ETSI公布的潛在的向ETSI公開的標(biāo)準(zhǔn)必要專利全景研究報(bào)告顯示，對(duì)于移動(dòng)連接標(biāo)準(zhǔn)，越來越多的SEP所有者向ETSI申報(bào)超過了25000項(xiàng)專利家族，而且新出現(xiàn)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常也包含SEP。

SEP在5G和物聯(lián)網(wǎng)（IoT）的發(fā)展中起著至關(guān)重要的作用。物品、設(shè)備、傳感器的數(shù)字化集成，應(yīng)用范圍涵蓋從聯(lián)網(wǎng)汽車、健康、能源到智慧城市，都需要基于標(biāo)準(zhǔn)化的解決方案。

因此，穩(wěn)定、高效和公平的規(guī)則來管理SEP的許可是至關(guān)重要的。

歐委會(huì)在2017年曾發(fā)布過一版制定歐洲標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP的方法，但是發(fā)現(xiàn)后來圍繞SEP出現(xiàn)的糾紛有增無減，企業(yè)之間很難就SEP許可達(dá)成一致。一方面，專利持有人聲稱他們的SEP受到了侵犯，而另一方則抱怨專利持有人對(duì)許可協(xié)議施加了不公平的條件，也就是對(duì)FRAND原則的理解雙方有差異。

目前來看，最大的爭(zhēng)議發(fā)生在汽車行業(yè)，諾基亞與戴姆勒之間在SEP許可上存在難以調(diào)和的矛盾。但是除了汽車行業(yè)之外，未來SEP許可也會(huì)涉及到健康、能源、智能制造、數(shù)字和電子生態(tài)系統(tǒng)，這些爭(zhēng)議可能會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大。

所以，歐委會(huì)期望在短期內(nèi)，能夠出臺(tái)推動(dòng)行業(yè)的主導(dǎo)舉措，以減少特定行業(yè)參與者之間的摩擦和訴訟。

02 解決之道

探索建立獨(dú)立第三方檢查制度

《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》提到，希望在2017年歐委會(huì)制定的SEP指導(dǎo)基礎(chǔ)上，考慮進(jìn)行改革，進(jìn)一步澄清和改進(jìn)適用于SEP申報(bào)、許可、執(zhí)行和框架。并提到，探討建立一個(gè)獨(dú)立的第三方重要性檢查制度，以提高法律確定性和降低訴訟費(fèi)用。

而這些可能的改革將考慮到2017年發(fā)布的SEP與相關(guān)利益者溝通和討論中提供的經(jīng)驗(yàn)作為指導(dǎo)。而這些舉措希望在2022年第1季度完成。

實(shí)際上，剛剛發(fā)布的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》在SEP問題上并沒有特別突出的新觀點(diǎn)，只是在汽車行業(yè)及未來更多行業(yè)將面臨SEP問題進(jìn)行了更新，而有關(guān)SEP的絕大部分內(nèi)容都是基于2017年的SEP指導(dǎo)中提到的問題和建議。

那屢次提到的2017年歐委會(huì)發(fā)布的SEP指導(dǎo)，到底有些什么內(nèi)容？為什么歐委會(huì)將希望寄托在建立一個(gè)獨(dú)立第三方檢查制度上？這一切，都得從2017年的這份SEP指導(dǎo)上尋找答案。

2017年11月29日，歐委會(huì)在布魯塞爾發(fā)布了《制定歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利的方法》的指導(dǎo)意見。

在這份意見中，歐委會(huì)先是認(rèn)可了標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP對(duì)經(jīng)濟(jì)的重要貢獻(xiàn)。但隨后矛頭一轉(zhuǎn)，也承認(rèn)了在實(shí)際運(yùn)行中，SEP的許可和執(zhí)行并不是無縫銜接的，而且可能導(dǎo)致沖突。例如技術(shù)用戶指責(zé)SEP持有人由于專利組合薄弱和使用訴訟威脅而收取過多的許可費(fèi)用，但SEP持有者則宣稱，技術(shù)用戶可以“自由駕馭”他們的創(chuàng)新，并在不進(jìn)行誠信許可談判的情況下有意識(shí)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

其結(jié)果可能是技術(shù)用戶與SEP持有人之間的爭(zhēng)執(zhí)和談判最終延誤標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)的廣泛使用，從而最終影響到歐盟經(jīng)濟(jì)的整體競(jìng)爭(zhēng)力。

實(shí)際上，為了2017年這份SEP指導(dǎo)意見出臺(tái)，歐委會(huì)的一個(gè)工作組早在2014年就開始相關(guān)的準(zhǔn)備工作。并在2013年一份“專利與標(biāo)準(zhǔn)”的研究基礎(chǔ)上，建立一套問卷調(diào)查，于2014年10月到2015年2月期間開展公眾咨詢工作，廣泛征詢的社會(huì)各方對(duì)于SEP問題的看法，問卷調(diào)查列出八個(gè)關(guān)鍵問題。

在廣泛征求意見后，歐委會(huì)在2016年確定可以改善SEP許可環(huán)境的三個(gè)方面：一是SEP公開的不透明問題；二是有關(guān)SEP和FRAND許可條款的一般原則；三是適合于SEP的執(zhí)法環(huán)境。

1. 標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP還不夠透明

專利持有人為在標(biāo)準(zhǔn)化開發(fā)組織（SDO）中制定標(biāo)準(zhǔn)提供技術(shù)。

當(dāng)前，SDO還缺乏透明度，只能在SDO維護(hù)的聲明數(shù)據(jù)庫中找到有關(guān)用戶可訪問的SEP的唯一信息。而且該聲明也只是基于專利持有人的自我評(píng)估，因此無需對(duì)已聲明專利的必要性進(jìn)行審查。

這就會(huì)造成“過度聲明”的問題。一般來說，聲明是在標(biāo)準(zhǔn)制定的早期進(jìn)行的，通常并不會(huì)在后期進(jìn)行審查。但是標(biāo)準(zhǔn)中的解決方案卻是在不斷發(fā)展中，直到各方達(dá)成一致，因此最后確定的標(biāo)準(zhǔn)往往已經(jīng)歷多次修改，最終版本可能與最開始聲明的專利相差很大。

因此，在許可談判中，檢查這些標(biāo)注中必要專利的真實(shí)性，會(huì)給廣大中小型企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)造成很大的負(fù)擔(dān)。

所以需要建立一套更加準(zhǔn)確、最新的聲明系統(tǒng)，提高SDO數(shù)據(jù)庫中記錄信息的質(zhì)量和可訪問性，利用新的信息工具來協(xié)助許可談判。

2. SEP的FRAND許可條款的一般原則

在許可談判方面，歐委會(huì)還是希望雙方通過真誠的談判，就許可條件和公平的費(fèi)率達(dá)成意見。目前，對(duì)FRAND含義的不清楚的分歧的解釋，導(dǎo)致了許可受阻。

因此歐委會(huì)認(rèn)為應(yīng)考慮的知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估原則包括：（1）許可條款需與專利技術(shù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值有明確的關(guān)系；（2）確定FRAND值應(yīng)考慮專利技術(shù)的現(xiàn)值增加值；（3）FRAND的評(píng)估應(yīng)當(dāng)確保能夠激勵(lì)SEP持有人，以促使這些人將更好的技術(shù)放到標(biāo)準(zhǔn)中；（4）為了避免許可費(fèi)堆疊，在定義FRAND時(shí)，不能考慮單個(gè)SEP，應(yīng)考慮該標(biāo)準(zhǔn)的合理總費(fèi)用。

在有關(guān)FRAND效率與非歧視性方面，歐委會(huì)對(duì)于具有全球流通的商品，逐個(gè)國家或地區(qū)的進(jìn)行許可的方法可能并不高效，同時(shí)也不符合該行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)慣例。特別談到最近Unwired Planet訴Huawe?一案，并認(rèn)可英國法院對(duì)全球市場(chǎng)許可費(fèi)率進(jìn)行定價(jià)的做法。

歐委會(huì)的這一態(tài)度，有可能對(duì)中國嚴(yán)重依賴SEP的企業(yè)造成較大影響，如果未來歐盟內(nèi)的國家，像德國等，也采用了類似英國的做法，則由SEP引發(fā)的爭(zhēng)議和矛盾將呈現(xiàn)一波高潮。

此外，還談到了鼓勵(lì)建立專利池或其它許可平臺(tái)，這樣就可以更好的對(duì)SEP專利的必要性進(jìn)行審查。

3. 適合于SEP的執(zhí)法環(huán)境

一般來說，當(dāng)談判失敗后，對(duì)SEP的爭(zhēng)議是許可制度中的重要因素。

SEP領(lǐng)域的辯論主要集中在禁令救濟(jì)的可用性上。此類救濟(jì)旨在保護(hù)SEP持有人免受不愿按照FRAND條款達(dá)成許可的侵權(quán)者的侵害。歐委會(huì)引用華為訴中興在歐洲訴訟中對(duì)禁令救濟(jì)有效性的案例說明這一點(diǎn)。

此外，還提到了基于專利組合的訴訟。這種情況下，專利權(quán)人可以提供非SEP專利在內(nèi)多種專利，但是不能要求被許可方也接受這些非SEP的專利許可。一般來說，被許可人總是會(huì)質(zhì)疑單個(gè)專利的有效性，但是被許可人需要的所有SEP的許可可能會(huì)更為有效。

歐委會(huì)還提到了采用調(diào)節(jié)和仲裁等爭(zhēng)議解決機(jī)制來獲得成本更低的爭(zhēng)議解決途徑。而對(duì)于一些專利主張實(shí)體PAE，歐委會(huì)將密切關(guān)注這些市場(chǎng)參與者對(duì)歐洲SEP許可市場(chǎng)的影響。

03 中國企業(yè)影響

SEP及FRAND主動(dòng)權(quán)依然受制于人

中國企業(yè)目前在標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP方面，僅僅只是剛剛從二十多年前的全面被動(dòng)挨打，轉(zhuǎn)變?yōu)橛辛藢?duì)等談判的機(jī)會(huì)，但離能夠主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP的發(fā)展方向，還有很大一段距離。

華為、中興、騰訊、阿里等一批中國企業(yè)，在通信標(biāo)準(zhǔn)、音視頻編解碼等傳統(tǒng)SEP問題突出的領(lǐng)域，用“專利合作”和“技術(shù)貢獻(xiàn)”作為敲門磚，漸漸擠進(jìn)了“巨頭朋友圈”，但是與西方國家創(chuàng)立標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP“游戲規(guī)則”的企業(yè)相比，還缺乏歷史的厚重感，要真正贏得對(duì)手的尊敬，還要假以時(shí)日。

未來，中國高科技產(chǎn)業(yè)依然會(huì)依賴SEP，不光是5G通信，還有未來的智能汽車、物聯(lián)網(wǎng)、甚至是醫(yī)療解決方案，中國企業(yè)將會(huì)遇到越來越多的SEP問題。

在過去十多年，以華為、中興、小米、OPPO、聯(lián)想、TCL、海信等一批中國企業(yè)，在與國外SEP持有者InterDigital、高通、諾基亞、愛立信、飛利浦和的專利交鋒不斷，雙方在SEP標(biāo)準(zhǔn)專利數(shù)量、質(zhì)量以及要價(jià)上，一直存在分歧，包括對(duì)FRAND原則的理解，在世界多地法院形成了數(shù)起影響全球SEP格局的重要判例。

歐委會(huì)在2017年出臺(tái)SEP指導(dǎo)意見之后，此次又出臺(tái)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》，再次對(duì)SEP問題提出了改革方向，尤其是在建立獨(dú)立第三方檢查制度方面，有可能進(jìn)一步付諸實(shí)際行動(dòng)。

考慮到一些國際標(biāo)準(zhǔn)化組織，如ETSI位于歐洲等因素，歐委會(huì)的改革建議很有可能改變未來標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP的整體游戲規(guī)則。最終結(jié)果能否達(dá)到歐委會(huì)希望的“透明”、“高效”和“非訴”還不得而知，但是一定會(huì)讓歐洲在全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP上的話語權(quán)大大提升。

當(dāng)中國企業(yè)剛剛摸到門路的SEP和FRAND的游戲規(guī)則，如果再次在制度層面被國外牽著鼻子走的話，對(duì)中國企業(yè)未來發(fā)展來說，不利因素更多一些。

04 政府適時(shí)補(bǔ)位

仿照歐洲思路，探索建立SEP公信機(jī)構(gòu)

當(dāng)前全球SEP問題已經(jīng)超出了企業(yè)之間的正常競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，無論國內(nèi)還是國外企業(yè)都在試圖利用本國或本地區(qū)的司法和行政優(yōu)勢(shì)，對(duì)現(xiàn)有的SEP和FRAND原則，形成于有利于自身利益的解釋。

歐委會(huì)連續(xù)多次在SEP問題上希望完善現(xiàn)有制度的思路，很值得我國政府借鑒。對(duì)于SEP和FRAND存在的問題，歐委會(huì)早在2013年就著手進(jìn)行研究、調(diào)研，隨著近兩年接連發(fā)布報(bào)告涉及SEP問題，顯示出改革的步伐正在加快，如果到2022年真的如預(yù)期那樣形成一定的改革成果，用近十年的時(shí)間來推動(dòng)，足以看出歐洲對(duì)于SEP問題的態(tài)度。

可見，對(duì)此這類困擾企業(yè)的SEP問題，歐洲沒有完全將其歸類為純市場(chǎng)行為，讓企業(yè)自行去解決爭(zhēng)議和糾紛，而是以要維護(hù)歐盟經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力為由，采取適度干預(yù)的方式，通過制度的完善，試圖建立一套能夠有效評(píng)估SEP專利價(jià)值含量和企業(yè)在其中話語權(quán)的制度。

如果這套獨(dú)立第三方的檢查制度最終被建立起來，不僅為日后法院裁決SEP案件提供了強(qiáng)有力的證據(jù)支撐，而且能夠逐步確立起歐洲在全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP上的話語權(quán)。

到那時(shí)，不排除中國企業(yè)再次在SEP上陷入被動(dòng)的局面。

所以，我國是不是也應(yīng)該在政策層面上，仿照歐洲的做法，開始思考建立起一套行之有效的、具有公信力的標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP檢查制度，一來可以為我國的司法審判體系提供第三方證據(jù)，遠(yuǎn)期形成國際公信力；二來可以成為SEP持有人和被許可人之間減少摩擦的橋梁。

但與歐洲和美國不同，我國除了參與SEP提案的企業(yè)外，政府、第三方機(jī)構(gòu)對(duì)SEP的研究都不夠深入，缺乏權(quán)威性的聲音，這與歐洲和美國都有各自的第三方研究機(jī)構(gòu)常年致力于SEP專利數(shù)據(jù)、聲明等系列研究，并定期發(fā)布權(quán)威報(bào)告，形成鮮明的對(duì)比。

這就使得中國企業(yè)，像華為、中興、TCL等企業(yè)在與國外巨頭的SEP談判中，要么只能引用國外權(quán)威機(jī)構(gòu)發(fā)布的數(shù)據(jù)，要么需要花費(fèi)大量的金錢聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行談判前的SEP數(shù)據(jù)研究，從而在談判中找到自己的有利位置。

例如，在TCL與愛立信的SEP一案中，雙方對(duì)愛立信在2G/3G/4G標(biāo)準(zhǔn)中的SEP數(shù)量多少有著較大的爭(zhēng)議。如果按照愛立信聲稱的，擁有4萬件必要專利，那么愛立信在整個(gè)2G/3G/4G標(biāo)準(zhǔn)中的貢獻(xiàn)份額就會(huì)相當(dāng)大，中國企業(yè)將不得不繳納更多的專利費(fèi)。但實(shí)際上，經(jīng)過雙方幾輪交鋒后，TCL只需與愛立信就其中的150項(xiàng)左右的必要專利進(jìn)行談判就可以了，這就大大降低被許可方的專利許可費(fèi)負(fù)擔(dān)。

中國為何在5G技術(shù)和專利上形成了突破，引領(lǐng)世界，但在具有全球影響力的5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)威報(bào)告中卻沒有一席之地，至今找不出一份中國機(jī)構(gòu)出具的5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利報(bào)告能夠影響到西方主流媒體。反而是像中國華為等企業(yè)在展示5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)力時(shí)，不得不引用西方研究機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告，這是一個(gè)值得深思的問題。

尤其對(duì)于中國企業(yè)而言，在與西方巨頭和NPE的SEP談判中，大都處于被動(dòng)的地步，缺乏具有公信力和對(duì)中國企業(yè)有力的權(quán)威聲音，就意味著企業(yè)要想展開FRAND許可談判，就不得不自行開展或是委托機(jī)構(gòu)對(duì)龐大的SEP專利進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，不僅費(fèi)時(shí)、費(fèi)力和費(fèi)錢，而且只有大型企業(yè)才能負(fù)擔(dān)得起，中小企業(yè)和初創(chuàng)型企業(yè)根本無力負(fù)擔(dān)。因此在談判中往往居于被動(dòng)地位，這也是歐委會(huì)所一直擔(dān)心的，希望提供更為公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

司法審判體系之外的改革，歐洲戰(zhàn)車已經(jīng)開動(dòng)了，中國何時(shí)能趕上？
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