作者：高玉光北京市信利（深圳）律師事務(wù)所 2023/06/05于深圳#本文僅代表作者觀點(diǎn)，未經(jīng)作者許可，禁止轉(zhuǎn)載#

標(biāo)準(zhǔn)專利必要性含義

歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)（ETSI）認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的“必要”是指“基于技術(shù)上而非商業(yè)上的原因，鑒于通常的技術(shù)慣例和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定之時(shí)的技術(shù)狀況，在制造、銷售、出租或者使用符合某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)備或方法，一定會(huì)侵犯相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且不存在其他商業(yè)上或技術(shù)上的替代方案”。筆者簡(jiǎn)言之，必要性是指實(shí)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所無(wú)法避開而必須使用的專利。標(biāo)準(zhǔn)制定組織（簡(jiǎn)稱SSO）在制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，往往要考慮該標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)先進(jìn)性，即能夠代表行業(yè)發(fā)展方向。所以，SSO傾向于將比較先進(jìn)的技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)體系中，但先進(jìn)的技術(shù)基本都有專利“護(hù)體”。SSO本意不希望有太多的專利納入標(biāo)準(zhǔn)中，因?yàn)閷＠赡軙?huì)阻礙標(biāo)準(zhǔn)的推廣實(shí)施。但在沒(méi)有替代技術(shù)情形時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)制定組織只能將繞不開的專利納入標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容中。

標(biāo)準(zhǔn)制定過(guò)程概述

以3GPP為例，SSO制定某項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的大致流程如下:

如上圖所示，3GPP標(biāo)準(zhǔn)組織的標(biāo)準(zhǔn)制定程序大致分為需求階段、方案討論階段、方案確定階段、標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布階段以及標(biāo)準(zhǔn)的維護(hù)及版本更新階段，直至版本凍結(jié)，標(biāo)準(zhǔn)化工作完成。各個(gè)公司如果想向3GPP提交提案，參與3GPP通信標(biāo)準(zhǔn)的制定過(guò)程，首先必須成為3GPP的成員。

在需求階段，主要工作包括討論新的應(yīng)用場(chǎng)景以及新的業(yè)務(wù)需求并確定新增的功能，并對(duì)新增的功能進(jìn)行可行性分析研究?？尚行苑治鐾ㄟ^(guò)后，將進(jìn)入正式的標(biāo)準(zhǔn)制定過(guò)程。3GPP的標(biāo)準(zhǔn)制定過(guò)程是靠會(huì)議和提案驅(qū)動(dòng)的。在方案討論階段，各公司以工作組成員的身份進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)制定流程。工作組的標(biāo)準(zhǔn)化工作通過(guò)會(huì)議討論的方式推進(jìn)。各公司以提案的方式提交自己的技術(shù)方案，每個(gè)公司在各個(gè)工作組都有參會(huì)代表，通常由參會(huì)代表在工作組會(huì)議上發(fā)言以提出本公司的方案供大家討論。3GPP技術(shù)規(guī)范組TSG及其工作組WG定期召開常規(guī)會(huì)議及中間會(huì)議，除此之外還會(huì)召開一些特殊會(huì)議（Ad hoc）以討論一些特殊問(wèn)題。

提案是3GPP規(guī)范演進(jìn)過(guò)程中最基礎(chǔ)、數(shù)量最多的文件，包括規(guī)范草案（Draft）、修改請(qǐng)求（Change Request,CR）、研究項(xiàng)目描述（SI Description,SID）和工作項(xiàng)目描述（WI Discription, WID）等。其中Draft是規(guī)范的第一個(gè)草案，用于建立初始規(guī)范文本；修改請(qǐng)求是對(duì)最新的規(guī)范版本提出的修改請(qǐng)求，包括具體的修改內(nèi)容以及修改理由等；SID和WID是研究項(xiàng)目或工作項(xiàng)目的說(shuō)明，用以規(guī)范SI或WI的工作內(nèi)容。提案均是由下級(jí)向上級(jí)提交的，自下而上的關(guān)系為：會(huì)員、WG、TSG、PCG，不能越級(jí)提交。

在技術(shù)方案討論階段，各個(gè)公司的提案都代表了各自的利益。提案需要通過(guò)各個(gè)成員公司之間進(jìn)行投票表決是否通過(guò)，因此，在方案討論過(guò)程中，技術(shù)方案相近的公司會(huì)通過(guò)抱團(tuán)的方式進(jìn)行拉票或者通過(guò)聯(lián)署提案的方式使得對(duì)自己有利的提案能夠投票通過(guò)?？梢?jiàn)，提案的討論過(guò)程是一個(gè)多方博弈的過(guò)程，往往體現(xiàn)了一個(gè)公司在該領(lǐng)域的話語(yǔ)權(quán)。

提案通過(guò)意味著方案確定，隨即行進(jìn)到標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布階段。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的第一個(gè)版本形成之后，如果某個(gè)提案獲得表決通過(guò)，相應(yīng)的提案人會(huì)以CR文檔的形式提起對(duì)于現(xiàn)有版本標(biāo)準(zhǔn)的修改，將提案的內(nèi)容寫入到標(biāo)準(zhǔn)中，直到相應(yīng)Release版本的標(biāo)準(zhǔn)凍結(jié)并正式發(fā)布。[1]

標(biāo)準(zhǔn)專利必要性問(wèn)題辨析

如上所述，各公司提交的提案就是自己的技術(shù)方案，該技術(shù)方案往往存在專利布局，但專利布局不等于專利是“必要的”。為更好理解標(biāo)準(zhǔn)專利的“必要性”，我們可以從其反面即“非必要性”入手并結(jié)合案例展開辨析。筆者認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)專利的“非必要性”存在兩者情形：一是該標(biāo)準(zhǔn)專利存在其他可替代的專利，但不存在可替代的非專利技術(shù)；二是該標(biāo)準(zhǔn)專利存在其他可替代的非專利技術(shù)。

對(duì)于第一種情形，實(shí)質(zhì)上屬于各公司專利之間對(duì)于成為標(biāo)準(zhǔn)專利地位的博弈。這種博弈的結(jié)果取決于SSO綜合考量技術(shù)發(fā)展方向、社會(huì)成本、各公司市場(chǎng)地位及各公司相互“抱團(tuán)”或妥協(xié)等因素，博弈過(guò)程往往非常復(fù)雜。我們以3GPP的標(biāo)準(zhǔn)必要專利“用于VOIP 的固定HS-DSCH 或者E-DCH 分配”為例進(jìn)行簡(jiǎn)要說(shuō)明，該專利申請(qǐng)?zhí)枮?00680014086.7（以下簡(jiǎn)稱“專利1”），專利權(quán)人為核心無(wú)線許可有限公司。限于篇幅及素材，本文不對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)專利的確定過(guò)程予以評(píng)述，而僅僅假設(shè)前述第一種情形即對(duì)標(biāo)準(zhǔn)專利的“非必要性”進(jìn)行示例說(shuō)明，該示例不代表真實(shí)情形，僅為假設(shè)說(shuō)明。

該發(fā)明專利的權(quán)利要求1為：

“一種在無(wú)線電信系統(tǒng)中使用的方法，包括：

用于在移動(dòng)臺(tái)和無(wú)線接入網(wǎng)絡(luò)之間的無(wú)線接口的信令信道上用信令發(fā)送控制信息，所述控制信息用于處理在所述無(wú)線接口的數(shù)據(jù)信道上從所述無(wú)線接入網(wǎng)絡(luò)到所述移動(dòng)臺(tái)傳輸?shù)臄?shù)據(jù)分組，所述用信令發(fā)送控制信息包括：

為每個(gè)非延遲敏感數(shù)據(jù)分組用信令發(fā)送所述控制信息，

為延遲敏感數(shù)據(jù)分組，在所述信令信道上僅選擇地用信令發(fā)送所述控制信息，其中所述控制信息包括傳輸參數(shù)，所述傳輸參數(shù)包括數(shù)據(jù)信道上使用的調(diào)制和編碼機(jī)制，以及

使用所述控制信息的傳輸參數(shù)在數(shù)據(jù)信道上向所述移動(dòng)臺(tái)發(fā)送第一延遲敏感數(shù)據(jù)分組，

只有在所述延遲敏感數(shù)據(jù)分組的至少一個(gè)后續(xù)傳輸?shù)囊粋€(gè)或多個(gè)相應(yīng)參數(shù)不同于用于傳輸所述第一延遲敏感數(shù)據(jù)分組的一個(gè)或多個(gè)參數(shù)值時(shí)，為所述延遲敏感數(shù)據(jù)分組的至少一個(gè)后續(xù)傳輸，向所述移動(dòng)臺(tái)信令發(fā)送另一控制信息，所述另一控制信息包括一個(gè)或多個(gè)不同的傳輸參數(shù)值。

”

專利1涉及通用移動(dòng)電信系統(tǒng)(UMTS)地面無(wú)線接入(UTRA)的3GPP(第三代合作伙伴計(jì)劃)規(guī)范，并且更具體地涉及寬帶碼分多址(WCDMA)高速下行鏈路分組接入(HSDPA)，其是在頻分雙工(FDD)模式中使用的增強(qiáng)的下行鏈路特性。此特性在3GPP 第5版本中規(guī)定。

對(duì)比專利名稱為“用于連同服務(wù)特定傳輸時(shí)間控制的高速上行鏈路分組接入（HSUPA）中的自治傳輸?shù)穆齅AC-E”，該專利申請(qǐng)?zhí)枮?00580038621.8（以下簡(jiǎn)稱“專利2”），專利權(quán)人為核心無(wú)線許可有限公司。該發(fā)明專利的權(quán)利要求為：

“

1. 1. 一種用于自治傳輸通信的方法，包括:

      1. 定義針對(duì)媒體接入控制層的虛擬傳輸時(shí)間間隔，其中，所述虛擬傳輸時(shí)間間隔長(zhǎng)于傳輸時(shí)間間隔，并定義后續(xù)新的傳輸之間的最小時(shí)間間隔；

      2. 在當(dāng)前的空中接口傳輸時(shí)間間隔內(nèi)傳送第一數(shù)據(jù)分組；以及

      3. 僅在所述虛擬傳輸時(shí)間間隔已經(jīng)到期之后，在相同的媒體接入控制層流上傳送所述第一數(shù)據(jù)分組后的后續(xù)新的數(shù)據(jù)分組。

   2. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其中所述虛擬傳輸時(shí)間間隔包括針對(duì)媒體接入控制層流的新的上行鏈路傳輸之間所允許的最小時(shí)間間隔。

   3. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其中傳送所述第一數(shù)據(jù)分組和所述后續(xù)新的數(shù)據(jù)分組包括通過(guò)專用信道對(duì)其進(jìn)行傳送。

   4. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其中定義針對(duì)媒體接入控制層的虛擬傳輸時(shí)間間隔包括從網(wǎng)元接收信令。

   5. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其由移動(dòng)臺(tái)針對(duì)其中不需要來(lái)自網(wǎng)絡(luò)的調(diào)度授權(quán)的自治上行鏈路傳輸而執(zhí)行。

”

專利2涉及第三代合作伙伴計(jì)劃(3GPP)無(wú)線接入網(wǎng)(RAN)標(biāo)準(zhǔn)、高速上行鏈路分組接入(HSUPA)和高速下行鏈路分組接入(HSDPA)以及3GPP核心網(wǎng)和語(yǔ)音編解碼器，并且更具體地，涉及用于在HSUPA期間的自治傳輸?shù)穆襟w接入控制實(shí)體(MAC-e)以及用于HSUPA中服務(wù)特定傳輸時(shí)間控制的系統(tǒng)和方法。

可見(jiàn)專利1和專利2都涉及用于寬帶碼分多址(WCDMA)高速下行鏈路分組接入(HSDPA)與高速上行鏈路分組接入(HSUPA)的其它實(shí)時(shí)服務(wù)領(lǐng)域。假設(shè)在該領(lǐng)域?qū)＠?和專利2構(gòu)成可相互替代的專利技術(shù)，但不存在可替代的非專利技術(shù)，則專利1或?qū)＠?必須以競(jìng)爭(zhēng)或妥協(xié)的方式從非必要專利“競(jìng)聘”成為必要專利，此為第一種情形。

對(duì)于第二種情形，假設(shè)“用于連同服務(wù)特定傳輸時(shí)間控制的高速上行鏈路分組接入（HSUPA）中的自治傳輸?shù)穆齅AC-E”為非專利技術(shù)，[2] 而且該技術(shù)在寬帶碼分多址(WCDMA)高速下行鏈路分組接入(HSDPA)和高速上行鏈路分組接入(HSUPA)實(shí)時(shí)服務(wù)領(lǐng)域能夠完全替代專利1，則原則上SSO將優(yōu)先考慮把該技術(shù)納入(3GPP)無(wú)線接入網(wǎng)(RAN)標(biāo)準(zhǔn)，即專利1不具備納入該標(biāo)準(zhǔn)的必要性。

通過(guò)上述兩種“非必要”專利情形的辨析，我們可知判定標(biāo)準(zhǔn)專利的必要性的“標(biāo)準(zhǔn)”是“技術(shù)可替代性”。SSO基于對(duì)新增功能進(jìn)行可行性分析研究之后，如果確定某項(xiàng)技術(shù)是制定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所必須采納的，而該技術(shù)被某項(xiàng)專利所覆蓋，則該專利成為標(biāo)準(zhǔn)專利之必要性取決于其是否存在可替代技術(shù)。該可替代技術(shù)可能是其他專利，也可能是非專利技術(shù)。但無(wú)論哪一種情形，都將使得該專利不構(gòu)成真正意義上的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

所以，某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中即使存在專利技術(shù)，并不代表專利權(quán)人可以向標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者肆意揮舞專利的“大棒”以獲取不平等甚至壟斷性利益。如果該標(biāo)準(zhǔn)專利存在可替代技術(shù)，則其必要性已經(jīng)存疑，該專利在標(biāo)準(zhǔn)中的價(jià)值也將“打個(gè)折扣”，則明智的專利權(quán)人應(yīng)該無(wú)條件同意以“公平、合理、無(wú)歧視”（FRAND）原則向標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者收取專利許可費(fèi)或者免費(fèi)許可。如是，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)的推廣和實(shí)施、解決當(dāng)事人之間爭(zhēng)議及節(jié)約司法資源將具有實(shí)質(zhì)意義。

后記

本文為標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率計(jì)算模型的階段課題，即價(jià)值貢獻(xiàn)比例法公式的子課題：R（權(quán)利人的許可費(fèi)率）=Rj（中國(guó)行業(yè)累積許可費(fèi)率）×[（∑ｘi（權(quán)利人中國(guó)有效SEP數(shù)量）-∑yi（非專利技術(shù)數(shù)量）]÷ ｘi（該標(biāo)準(zhǔn)中全球SEP總數(shù)），其中i表示專利數(shù)量或非專利技術(shù)數(shù)量，N表示專利權(quán)人總數(shù)量。關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的真實(shí)性、有效性、同族專利、全球?qū)＠皹?biāo)準(zhǔn)中技術(shù)總數(shù)量計(jì)算模式等問(wèn)題，及實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品載體與實(shí)施專利的最小可銷售元件之間的區(qū)別及聯(lián)系等問(wèn)題，上述問(wèn)題的研究結(jié)果將作為該計(jì)算模型的修正因子，筆者將進(jìn)一步分析與探討。

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參考文獻(xiàn)：

[1] 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心組織編寫：《標(biāo)準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)必要專利研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2019年1月第一版。

[2] 2018年8月8日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出第36922號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定，宣告ZL200580038621．8中國(guó)專利權(quán)全部無(wú)效。

作者：高玉光北京市信利（深圳）律師事務(wù)所

編輯：智愿君 校對(duì)：智愿君