2019年10月24日下午，中共中央政治局進(jìn)行了第十八次集體學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)主題是區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢(shì)。其中，中共中央***習(xí)近平在主持學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，區(qū)塊鏈技術(shù)的集成應(yīng)用在新的技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)變革中起著重要作用。我們要把區(qū)塊鏈作為核心技術(shù)自主創(chuàng)新的重要突破口，明確主攻方向，加大投入力度，著力攻克一批關(guān)鍵核心技術(shù)，加快推動(dòng)區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

隨后，“鏈圈”忽如一夜春風(fēng)來(lái)，千樹(shù)萬(wàn)樹(shù)梨花開(kāi)。眾人皆醉中，估計(jì)是歷史系畢業(yè)的吃瓜群眾，一語(yǔ)道破天機(jī)，說(shuō)出了“正規(guī)軍將要進(jìn)場(chǎng)，必然先剿匪清場(chǎng)”的大白話。

果然，歷史只是年年歲歲花相似，歲歲年年人不同罷了?！敖朔恕毙蚰挥纱司従徖_(kāi)。11月5日警方完成對(duì)BISS的抓捕調(diào)查，原因主要是涉嫌詐騙；11 月 13 日晚間，幣安和波場(chǎng)的微博官方賬號(hào)被封；11月15日，上海市金融穩(wěn)定聯(lián)席辦和中國(guó)人民銀行上?？偛柯?lián)合印發(fā)《關(guān)于開(kāi)展虛擬貨幣交易場(chǎng)所排摸整治的通知》，開(kāi)展對(duì)轄內(nèi)虛擬貨幣交易所排摸整治；11月20日晚，多個(gè)區(qū)塊鏈媒體公眾號(hào)被封；11月22日，深圳市互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)等專(zhuān)項(xiàng)整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布《關(guān)于防范“虛擬通證”非法活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)提示》，央行上?？偛堪l(fā)布《加大監(jiān)管防控力度，打擊虛擬通證交易》。直至最近，12月12日晚間，波場(chǎng)創(chuàng)始人孫宇晨和幣安聯(lián)合創(chuàng)始人何一的微博賬號(hào)被封。至于微博被封后的公關(guān)，應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)，大家可以參考筆者之前發(fā)布的原創(chuàng)文章《爽約巴菲特的孫宇晨需要怎么樣的危機(jī)公關(guān)》。

如此持續(xù)高壓下去，筆者毫不諱言，區(qū)塊鏈行業(yè)必定會(huì)出現(xiàn)一起爭(zhēng)議焦點(diǎn)為涉案區(qū)塊鏈技術(shù)是否中立，由此而討論是否構(gòu)成犯罪的典型案例。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員，如何在區(qū)塊鏈的“康波周期”中，保持技（bu）術(shù)（fan）中（zui）立，顯然是其首先要考慮的問(wèn)題。下文，筆者將從圍繞這一話題，對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員如何保持技術(shù)中立進(jìn)行詳細(xì)的論述。

實(shí)際上，區(qū)塊鏈作為一種底層分布式網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，從某種意義上來(lái)說(shuō)，區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員完全可以定義為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。筆者團(tuán)隊(duì)注意到，在《刑法修正案（九）》中，新增了兩項(xiàng)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名分別為第28條的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”和第29條的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，但對(duì)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的認(rèn)定，對(duì)技術(shù)中立行為的理解并未作出規(guī)定，因此對(duì)這一問(wèn)題仍然值得深入研究?？档抡f(shuō)過(guò)，沒(méi)有類(lèi)型的概念是空洞的，沒(méi)有概念的類(lèi)型是盲目的。［1］ 這一名言反映了對(duì)主體進(jìn)行類(lèi)型化區(qū)分的重要意義。針對(duì)我國(guó)目前不明確區(qū)分“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的現(xiàn)狀，導(dǎo)致了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)中立行為刑事責(zé)任的難度。對(duì)這一問(wèn)題，目前較為具有代表性的觀點(diǎn)主要是試圖通過(guò)中立幫助行為理論進(jìn)行解釋?zhuān)@無(wú)疑具有重要的啟發(fā)意義。［2］

第一節(jié) 區(qū)塊鏈技術(shù)服務(wù)提供者的概念和類(lèi)型

在區(qū)塊鏈技術(shù)法律關(guān)系中，區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員作為主要的法律關(guān)系主體，已經(jīng)成為區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)空間重要的管理主體和治理力量。他們既為科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步提供助力，但也處于法律監(jiān)管、社會(huì)輿論的中心。其中，區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員在提供服務(wù)的過(guò)程中是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任成為一個(gè)熱議話題。但到底什么是刑法意義上的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”？盡管“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”看起來(lái)像一個(gè)不言自明的概念，但事實(shí)上，它一直缺乏一個(gè)能被普遍認(rèn)同的定義。［3］它的定義是什么？有沒(méi)有不同類(lèi)型的區(qū)塊鏈技術(shù)服務(wù)提供者？這些問(wèn)題都沒(méi)有一個(gè)權(quán)威的解答。筆者通過(guò)對(duì)比國(guó)內(nèi)外法律關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的定義及分類(lèi)，試圖總結(jié)出一般分類(lèi)規(guī)律，從而為國(guó)內(nèi)界定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”提供一些建議。

一、德國(guó)和歐盟

在德國(guó)和歐盟的法律中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一概念涵蓋范圍比較寬泛。例如，1997年德國(guó)聯(lián)邦議院通過(guò)的《電信服務(wù)法》第3條規(guī)定，電信服務(wù)提供者是指提供電信服務(wù)或介紹利用途徑的自然人、法人或團(tuán)體。德國(guó)1997年《電信服務(wù)法》較早對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類(lèi)型化區(qū)分作出了規(guī)定。該法案第5條區(qū)分了自己提供內(nèi)容、他人提供內(nèi)容兩種基本情況。同時(shí)，在他人提供內(nèi)容的情形中，又再次區(qū)分了通道提供和自動(dòng)緩存的兩種情況。［4］2000年歐共體通過(guò)的《電子商務(wù)指令》第2條b款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指提供信息社會(huì)服務(wù)的任何自然人或法人。［5］2007年德國(guó)通過(guò)的《電信媒體法》［6］基本沿襲了《電子商務(wù)指令》對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的規(guī)定。該法第2條規(guī)定，服務(wù)提供者是指提供自有的或者第三方電信服務(wù)，或介紹利用途徑的自然人、法人或團(tuán)體；或者有影響力地控制了被提供的視聽(tīng)媒體服務(wù)內(nèi)容選擇和設(shè)計(jì)的自然人或法人。在規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任時(shí)，由于德國(guó)立法者認(rèn)為現(xiàn)代通信媒體的運(yùn)作和使用不應(yīng)導(dǎo)致無(wú)法預(yù)見(jiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，否則不僅對(duì)個(gè)人有害，而且對(duì)德國(guó)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力亦有害，因此該法為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者規(guī)定了責(zé)任特權(quán)，即從功能上區(qū)分服務(wù)提供者，包括內(nèi)容提供商，訪問(wèn)提供商，代理緩存提供商和存儲(chǔ)提供商，實(shí)行分級(jí)責(zé)任制，適用于所有的法律領(lǐng)域，民法、公法和刑法之間的區(qū)別被忽略。［7］

二、美國(guó)

1996年《通信凈化法》（CDA）第230節(jié)對(duì)交互式電腦服務(wù)者，包括信息內(nèi)容提供者和交互式服務(wù)提供者進(jìn)行區(qū)分，［8］后來(lái)的1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512條列舉四種類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括：暫時(shí)性數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸、系統(tǒng)緩存、根據(jù)用戶指令在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲(chǔ)信息和信息定位工具；同時(shí)將512條（a）中關(guān)于暫時(shí)傳播限制的服務(wù)提供者定義為“在用戶指定的點(diǎn)之間，為用戶選擇材料提供數(shù)字網(wǎng)上傳播的傳輸、引導(dǎo)或鏈接服務(wù)，而且對(duì)發(fā)出或接收的材料內(nèi)容不做任何改變的單位”；而將其他三種責(zé)任限制中的“服務(wù)提供者”更廣義地定義為“網(wǎng)上服務(wù)或網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)的提供者，或用于此目的的設(shè)施的操作者”。［9］

三、中國(guó)

直到今天，我國(guó)仍不存在對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的權(quán)威定義。在立法層面，對(duì)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的定義、分類(lèi)主要集中在民事、行政方面，比如：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者” 概念首次出現(xiàn)于2000年《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，該解釋先后使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”兩個(gè)概念，但并未對(duì)二者區(qū)別界定，后者似乎為前者類(lèi)型之一，而前者尚有哪些其他類(lèi)型尚不明確。2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》繼續(xù)采用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”概念且不作界定，不過(guò)其中第20 至23條進(jìn)一步根據(jù)其向服務(wù)對(duì)象提供的服務(wù)不同將之區(qū)分為“提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)” 或者“提供自動(dòng)傳輸服務(wù)”、“提供自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)”“ 提供信息存儲(chǔ)空間”和“提供搜索或者鏈接服務(wù)”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。2010年《侵權(quán)行為法》作為基本民事法律，同樣直接使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念，而且既沒(méi)有對(duì)內(nèi)涵予以明確，也沒(méi)有區(qū)分不同類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，只在第36 條區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為自己主動(dòng)利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人權(quán)益的責(zé)任和為網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的連帶責(zé)任。［10］

而在刑事方面則規(guī)定的較少，主要有：名稱(chēng)上看，有使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”稱(chēng)謂的，也有使用“ 互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”的；［11］有的將“ 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者” 與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、金融機(jī)構(gòu)并列，有的則顯然將提供互聯(lián)網(wǎng)接入和資金支付結(jié)算服務(wù)包括在內(nèi)。［12］不僅如此，從具體外延上看，一些解釋還不厭其煩列舉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的具體情形，如規(guī)定“ 網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、論壇、電子郵件、博客、微博、即時(shí)通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤(pán)、網(wǎng)絡(luò)電話、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開(kāi)辦、經(jīng)營(yíng)、管理者”的共犯刑事責(zé)任，［13］使整個(gè)規(guī)定體系顯得混亂。目前在刑法學(xué)界，有學(xué)者提出了網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)商（IAP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商（ICP）的二分法。［14］立法機(jī)關(guān)在對(duì)拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的理解與適用中也明確提到，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)其提供的服務(wù)內(nèi)容，可以分為互聯(lián)網(wǎng)接人服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)提供者。［15］還有的學(xué)者提出了接入服務(wù)提供者（IAP），網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP），網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者（IPP）的三分法。［16］

正如齊白教授所言，“當(dāng)評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任時(shí)，任何法律探討都必須首先對(duì)服務(wù)提供者行為的技術(shù)可能性進(jìn)行分析。當(dāng)考慮控制的可能性時(shí)，技術(shù)性的分析表明網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的責(zé)任人必須根據(jù)其功能進(jìn)行類(lèi)型化?！保?7］筆者贊同對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”進(jìn)行分類(lèi)應(yīng)該基于技術(shù)可能性分析，因此筆者認(rèn)為這一分類(lèi)，即包括為自己信息提供區(qū)塊鏈技術(shù)服務(wù)和為他人信息提供區(qū)塊鏈技術(shù)服務(wù)較為明確。具體而言，前者是指網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，即多數(shù)情況下是自己生產(chǎn)內(nèi)容或通過(guò)轉(zhuǎn)載等形式獲取內(nèi)容如幣乎等，其對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有直接參與性，如果出現(xiàn)違法行為，需要承擔(dān)直接責(zé)任；后者包括網(wǎng)絡(luò)連接如以太坊，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者如Vechain，這些為他人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的公司是間接參與網(wǎng)絡(luò)空間，在認(rèn)定是否違法的時(shí)候原則上是不定罪，即可以用技術(shù)中立抗辯，但存在例外情況，在例外情況下，這些公司不能用技術(shù)中立作為抗辯事由，下文將展開(kāi)討論。

第二節(jié) 技術(shù)中立標(biāo)準(zhǔn)的定義及侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)

談到技術(shù)中立，不得不提的一個(gè)經(jīng)典案例就是“快播案”。“快播案”中提及的“技術(shù)中立”到底是什么？對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員又有哪些警示意義？為此，筆者梳理了以下典型案例。

一、索尼案［18］

技術(shù)中立作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的抗辯理由最早可以追溯到美國(guó)“索尼案”。

20世紀(jì)70年代，美國(guó)電視劇發(fā)展迅速，但許多觀眾因?yàn)楣ぷ鞯仍虿荒芗皶r(shí)觀看，為了解決這一問(wèn)題，索尼公司生產(chǎn)和銷(xiāo)售了Betamax錄像機(jī)，其具有以下三個(gè)特征：1、觀眾可以邊看電視邊錄像，同時(shí)看某個(gè)電視頻道而錄制另一個(gè)頻道也是可以的；2、觀眾可以定時(shí)錄像，在家或不在家都可以錄制固定時(shí)間固定頻道的電視；3、觀眾可以自主選擇是否跳過(guò)廣告。該錄像機(jī)在美國(guó)銷(xiāo)售之后，美國(guó)環(huán)球電影制片公司和迪士尼公司將索尼公司告上法庭，認(rèn)為索尼公司提供這種錄像機(jī)給消費(fèi)者使用、錄制享有版權(quán)的電影侵犯了他們的版權(quán)。

加州法院與聯(lián)邦巡回法院都做出了索尼公司間接侵權(quán)的判決，但最高法院以5:4的投票撤銷(xiāo)原審判決，認(rèn)定索尼公司的做法并未侵犯原告的版權(quán)，此案確立了“技術(shù)中立”的標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)最高院認(rèn)為，如果一個(gè)產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭(zhēng)議的用途，即實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，即使有小部分人用它實(shí)施侵權(quán)行為，產(chǎn)品的提供者也不構(gòu)成侵權(quán)。用戶購(gòu)買(mǎi)了錄像機(jī)，有權(quán)決定自己的使用方式，他們用來(lái)錄電視節(jié)目，屬于合理使用。在這個(gè)案件中，最高法院選取了鼓勵(lì)技術(shù)進(jìn)步與消費(fèi)者生活便利的標(biāo)準(zhǔn)，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“技術(shù)中立”抗辯事由。本案后續(xù)情節(jié)是索尼公司與影視公司達(dá)成和解，同時(shí)國(guó)會(huì)通過(guò)了一項(xiàng)法律，要求索尼公司每銷(xiāo)售一部錄像機(jī)，付給影視公司特定數(shù)額的費(fèi)用，實(shí)現(xiàn)了各方利益的均衡。

二、Napster案［19］

Napster案是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是否適用“技術(shù)中立”標(biāo)準(zhǔn)的著名案件。Napster是一項(xiàng)p2p技術(shù)，利用P2P技術(shù)，Napster用戶可以直接從其他用戶的電腦中下載MP3音樂(lè)。與其他公司的P2P共享技術(shù)不同，Napster具有連接用戶電腦與文件的中央服務(wù)器，并提供信息檢索功能。由于大量的Napster用戶存在盜版音樂(lè)侵權(quán)問(wèn)題，A&M唱片公司將Napster告上法院。

Napster公司以“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”抗辯，但該案一審法院放棄了“索尼案”確立的這一原則，其認(rèn)為客戶端用戶通過(guò)p2p服務(wù)提供者的編目和檢索才能夠?qū)嵤┲苯忧謾?quán)行為，因此Napster軟件提供者提供該服務(wù)的目的就是幫助他人侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。但二審法院推翻了一審法院的判決，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持Betamax案所確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”的標(biāo)準(zhǔn)，只有一項(xiàng)軟件完全是為侵權(quán)目的而提供時(shí)才能認(rèn)定提供者具有侵權(quán)的意圖。但是二審法院認(rèn)定，Napster公司在收到版權(quán)人，有關(guān)用戶正在大規(guī)模使用其軟件進(jìn)行版權(quán)侵權(quán)的警告后，仍沒(méi)有采取措施制止侵權(quán)行為，還借此吸引用戶，謀求廣告收入。據(jù)此，法院認(rèn)為Napster明知直接侵權(quán)行為仍不制止，構(gòu)成間接侵權(quán)。

二審法院的判決給我們的啟示是，Napster案不是對(duì)技術(shù)中立原則的違背，而是要求軟件提供者做到制止直接侵權(quán)的作為義務(wù)。當(dāng)權(quán)利人通知Napster用戶存在侵權(quán)行為，Napster就知道有用戶利用其音樂(lè)共享軟件實(shí)施侵權(quán)行為。在這種情況下，Napster沒(méi)有采取任何相關(guān)措施制止侵權(quán)后果的擴(kuò)大。它構(gòu)成了對(duì)侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)性幫助從而需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，屬于幫助侵權(quán)。

三、Grokster案［20］

Grokster案頗似Napster案續(xù)集，也被美國(guó)法律界視為“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”的重新審視。Grokster案與Napster案有很大的相似之處，可以說(shuō)是p2p的兩代技術(shù)給法律制造的難題。KaZaA Media Desktop和Morpheus是新類(lèi)型的p2p軟件，分別由Grokster和StreamCast公司向用戶免費(fèi)提供。在這一新技術(shù)情況下，軟件提供者無(wú)需任何編目、檢索，用戶之間就可以自行搜索下載文件。

米高梅公司經(jīng)調(diào)查認(rèn)為超過(guò)90%的p2p軟件傳輸都是侵權(quán)行為，被告兩公司通過(guò)軟件彈出廣告獲得了巨大的利潤(rùn)。但一、二審法院依然堅(jiān)持了Betamax案確立的“技術(shù)中立”的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為不能因?yàn)?0%的用戶是用來(lái)實(shí)施侵權(quán)行為，就貿(mào)然的推定軟件提供者有侵權(quán)的故意。案件上訴到最高法院，最高法院將案件發(fā)回重審，指出將“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”解讀為“只要一種產(chǎn)品具有合法用途，制造者、銷(xiāo)售者、提供者就不會(huì)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是錯(cuò)誤的”。并強(qiáng)調(diào)如果能夠存在其他證據(jù)，證明銷(xiāo)售者有促成其他人侵權(quán)的言論或行為，索尼案將不能阻止侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。Grokster案發(fā)回重審后，Grokster與米高梅和解，Streamcast作為該案唯一的被告進(jìn)行審理。2006年加州中區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院作出判決，該案吸收了最高法院發(fā)回的理由，詳細(xì)論述了間接侵權(quán)的要件：p2p軟件主要用于實(shí)施侵權(quán)行為；軟件提供者明知是傳播侵權(quán)的產(chǎn)品，仍提供技術(shù)支持；被告為了吸引顧客故意開(kāi)發(fā)具有侵權(quán)能力的功能；被告盈利方式主要依賴(lài)侵權(quán)使用；軟件提供者從沒(méi)有采取過(guò)技術(shù)措施阻止侵權(quán)行為發(fā)生。

在Grokster案中，技術(shù)中立的標(biāo)準(zhǔn)仍然被認(rèn)可，但是出現(xiàn)了一些可被入罪的情形。以上三個(gè)案例的裁判趨勢(shì)是逐漸提高網(wǎng)路服務(wù)提供者制止侵權(quán)行為的義務(wù)，根據(jù)現(xiàn)有的法律，如果有證據(jù)證明一項(xiàng)技術(shù)主要用來(lái)侵權(quán)，或者明知技術(shù)被大規(guī)模的用來(lái)侵權(quán)，提供者仍不采取措施制止，那么就要依法承擔(dān)責(zé)任。

每一次糾紛，實(shí)際上都是新技術(shù)對(duì)舊的利益格局與法律制度產(chǎn)生的挑戰(zhàn)。而法院的每一次標(biāo)準(zhǔn)選擇與改變，也無(wú)不是在維護(hù)各方利益的平衡。索尼案中，由于錄像機(jī)應(yīng)用不廣，僅僅是改變了播放時(shí)間，對(duì)版權(quán)人的權(quán)利侵害并不十分嚴(yán)重。美國(guó)最高法院采取了技術(shù)中立的標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵(lì)技術(shù)應(yīng)用與消費(fèi)者的生活便利。而當(dāng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，尤其是p2p技術(shù)出現(xiàn)后，大規(guī)模的復(fù)制與侵權(quán)行為日益猖獗，嚴(yán)重侵犯了版權(quán)人的權(quán)利時(shí)。美國(guó)最高法院開(kāi)始在技術(shù)中立原則之外，讓技術(shù)方負(fù)擔(dān)新的義務(wù)。也就是技術(shù)提供者盡管中立，但是卻有義務(wù)采取技術(shù)措施制止侵權(quán)行為發(fā)生，否則就屬于不作為，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，通過(guò)以上案例，美國(guó)建立了“避風(fēng)港制度”、“紅旗制度”和“通知+刪除”義務(wù)。

以上案例都是民事侵犯方面的案例，對(duì)于刑事方面的直接指導(dǎo)意義存在疑問(wèn)，為了更好的解讀刑事方面的技術(shù)中立問(wèn)題，筆者選取了世界上第一個(gè)刑事方面的技術(shù)中立案件—日本的Winny 案。

Winny是一種不需中央服務(wù)器的介入，由處于對(duì)等地位的各個(gè)計(jì)算機(jī)自主組成網(wǎng)絡(luò)，利用p2p技術(shù)實(shí)現(xiàn)信息交換機(jī)能的文件共享軟件。Winny不僅可以確保信息交換主體的匿名性，還具有集群化、多重下載、自動(dòng)下載等提升文件檢索及傳輸效率的機(jī)能，該軟件能確保多種信息交換在秘密、高效的狀態(tài)下進(jìn)行，在許多領(lǐng)域都能得以應(yīng)用。當(dāng)然也能被他人用于實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪行為。被告人金子勇為了從技術(shù)角度驗(yàn)證這一兼?zhèn)淠涿约靶市缘男滦臀募蚕碥浖欠窨尚校溆谄匠?4年4月1日著手開(kāi)發(fā)Winny，在同月9日，被告人為實(shí)現(xiàn)利用P2P技術(shù)的大規(guī)模BBS，著手開(kāi)發(fā)Winny2，同年5月5日，公開(kāi)了Winny2的最初試用版。同年9月，兩名正犯者利用的Winny2.0β6.47和Winny2.0β6.6這兩個(gè)版本也被依次公開(kāi)。Winny2雖然是為了實(shí)現(xiàn)大規(guī)模BBS而開(kāi)發(fā)的，但它和Winny1一樣都具有文件共享功能。被告人在公開(kāi)Winny之時(shí)，在其網(wǎng)站上作出了“請(qǐng)勿將本軟件用于違法文件的交換”的警告話語(yǔ)。

正犯者在平成15年9月3日，下載了被告人金子勇的Winny2.0β6.47軟件，在沒(méi)有任何法律除外事由，且沒(méi)有獲得著作權(quán)人授權(quán)的情況下，在該月的11日到12日期間，將硬盤(pán)中存儲(chǔ)有25份受著作權(quán)法保護(hù)的游戲軟件的電腦連接互聯(lián)網(wǎng)，并將上述文件置于特定文件夾中，啟動(dòng)Winny軟件后，使得該文件夾能被不特定多數(shù)人的互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問(wèn)并下載，侵犯了著作權(quán)人的公眾送信權(quán)。

Winny案的一審判決認(rèn)為，Winny的技術(shù)本身具有價(jià)值中立性，被告人認(rèn)識(shí)到了這類(lèi)文件共享軟件，尤其是Winny的現(xiàn)實(shí)利用狀況，但仍舊在自己建立的網(wǎng)站上公布該軟件，使得不特定多數(shù)人能夠利用該軟件，等于認(rèn)可了其他正犯者的犯罪實(shí)行行為。二審、三審判決書(shū)則在承認(rèn)Winny軟件的價(jià)值中立性，以及提供軟件行為的幫助性的基礎(chǔ)上，從被告人欠缺主觀故意角度否定了被告人的刑事責(zé)任。［21］

對(duì)比國(guó)內(nèi)的“快播案”，2014年9月，快播公司及其4名高管由北京市公安局海淀分局依法移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，罪名是“涉嫌傳播淫穢物品牟利罪”。公安部通報(bào)顯示，2012年年底以來(lái)，犯罪嫌疑人王欣組織吳某、牛某、張某、劉某等人利用其公司研發(fā)的快播軟件，通過(guò)在全國(guó)多地布建服務(wù)器、碎片化存儲(chǔ)、遠(yuǎn)端維護(hù)管理、實(shí)現(xiàn)視頻共享和綁定閱讀等方式，在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播淫穢視頻及侵權(quán)盜版作品，并通過(guò)收取會(huì)員費(fèi)和廣告費(fèi)等牟利，經(jīng)營(yíng)額達(dá)數(shù)億元，非法獲利數(shù)額巨大。在經(jīng)行政機(jī)關(guān)處罰后仍不改正。

從技術(shù)層面來(lái)看，與Winny案相比，快播的特殊性在于其在p2p技術(shù)的基礎(chǔ)上加了緩存、碎片整合等功能，使其不但具有p2p的功能，還具有搜索功能，是集播放與搜索于一身的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；從法律層面來(lái)看，行政機(jī)關(guān)在之前已經(jīng)多次進(jìn)行處罰，但快播公司方面并未作出應(yīng)有的改正，導(dǎo)致違法情形延續(xù)。即使快播公司以“技術(shù)中立”進(jìn)行抗辯，但其顯然與winny案不同，因此最后得到的判決結(jié)果也是不同的。筆者認(rèn)為，從Winny案和“快播案”中可以得出：如果只是使用p2p技術(shù)，一般情況下是不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的，但是如果在p2p技術(shù)上增加其他功能，改變了原有p2p技術(shù)內(nèi)容，則應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。

第三節(jié) 網(wǎng)絡(luò)空間“中立幫助行為”的可罰性

隨著“區(qū)塊鏈+”時(shí)代的到來(lái)，便利的信息使得法益侵害變得簡(jiǎn)單，由此，作為中立幫助行為中不可或缺的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，逐漸引起了刑法理論和實(shí)務(wù)的關(guān)注。中立的幫助行為是指表面上無(wú)害，至少不存在主觀故意但客觀上對(duì)實(shí)行行為、結(jié)果起到促進(jìn)作用的行為，在德國(guó)被稱(chēng)為“外部的中立行為”、“日常的行為”、“職業(yè)典型的行為”、“職業(yè)上的相當(dāng)性”，也可以簡(jiǎn)稱(chēng)為中立行為。［22］

那么到底在哪種程度上，一個(gè)日常中立的行為，會(huì)被當(dāng)作可以處罰的犯罪的行為呢？如何劃定可罰的中立幫助行為和不可罰的中立幫助行為，理論上存在很大爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為中立的幫助行為必須具有全面可罰性，不存在任何例外。但是大多數(shù)學(xué)者主張限制可罰說(shuō)，即對(duì)中立的幫助行為處罰時(shí)應(yīng)有所限制。即使是認(rèn)為應(yīng)該有所限制，但其中也有不同主張。有的學(xué)者主張從主觀構(gòu)成要件入手進(jìn)行限制，區(qū)分直接故意和間接故意。有的學(xué)者主張從犯罪的客觀構(gòu)成要件進(jìn)行限制。理由在于，如果把各種日常行為不加區(qū)分、形而下地視作抽象的支持行為，這會(huì)導(dǎo)致對(duì)刑法構(gòu)成要件不合理的擴(kuò)張。此外，還有很多學(xué)者采取較為折衷的觀點(diǎn)，認(rèn)為在中立幫助行為的問(wèn)題上，主客觀要素有必要同時(shí)考慮。

即使是在從客觀構(gòu)成要件入手加以限制的學(xué)者觀點(diǎn)中，具體的角度和思路也存在不同。有的觀點(diǎn)主張通過(guò)社會(huì)相當(dāng)性理論進(jìn)行限制（Mai wald， Rudolphi， Hoyer， Welzel， Haft等）。具有社會(huì)相當(dāng)性就意味著一種屬于通常狀態(tài)的、在社會(huì)上行動(dòng)的自由。如果行為落在這個(gè)范圍之內(nèi)，它就同時(shí)脫離了刑法構(gòu)成要件的包圍。中立行為所創(chuàng)設(shè)的這種風(fēng)險(xiǎn)，落在應(yīng)該由社會(huì)答責(zé)的范圍內(nèi)，因?yàn)榧热凰且环N在日常生活中大量出現(xiàn)的、被社會(huì)生活秩序允許進(jìn)行的，社會(huì)就要為這種誕生和容納這種行為的后果負(fù)責(zé)。也有的學(xué)者認(rèn)為，一般的社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)有些模糊寬泛，應(yīng)該進(jìn)一步加上“職業(yè)”的限制（Hassemer， Gallandi， Kniffka， Kohlmann， Volk等）。并非所有的中立的、具有社會(huì)相當(dāng)性的行為，都應(yīng)該被排除出刑法構(gòu)成要件的范圍，而僅是那些條件或群體被專(zhuān)門(mén)化的或被地方化的行為人，如醫(yī)生、糕點(diǎn)師、律師、稅務(wù)顧問(wèn)等，由于其職業(yè)的性質(zhì)和行規(guī)而形成了職業(yè)的社會(huì)相當(dāng)性，這樣的職業(yè)相當(dāng)性就應(yīng)該被預(yù)先規(guī)定在構(gòu)成要件之外。還有一種看法認(rèn)為社會(huì)相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于蒼白，需要進(jìn)一步借助客觀歸責(zé)理論（Freud， Frisch， Gropp， Lesc以及我國(guó)學(xué)者陳洪兵等）。只有通過(guò)客觀歸責(zé)理論的替代和彌補(bǔ)，才能對(duì)于那些間接地引起危害后果的幫助行為提供能否歸責(zé)的具體化的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，是否創(chuàng)設(shè)了一個(gè)法所不允許的，而且在具體結(jié)果中被實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。［23］

技術(shù)中立本身到底能不能成為免責(zé)事由，關(guān)鍵在于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是否制造了法律所不允許的風(fēng)險(xiǎn)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一個(gè)理性人是否履行了人們可期待的作為義務(wù)以及該作為義務(wù)是否具有規(guī)避法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性。對(duì)司法者而言，則應(yīng)當(dāng)在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，在刑法分則犯罪構(gòu)成的框架中綜合評(píng)價(jià)主客觀各要素，以謹(jǐn)慎的態(tài)度解釋和適用法律。［24］我國(guó)目前對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立行為入罪的趨勢(shì)是擴(kuò)張性，即從傳統(tǒng)的共犯從屬性理論入手，要求有幫助行為，幫助行為具有因果性，具備幫助的故意，這與國(guó)外關(guān)于技術(shù)中立行為應(yīng)該限制處罰的態(tài)度存在較大的差異。對(duì)于傳統(tǒng)的中立幫助行為不加限制地予以入罪化在某種程度上是符合刑事政策的，但是這存在明顯的缺陷，對(duì)于中立幫助行為沒(méi)有做實(shí)質(zhì)的考量，導(dǎo)致了每個(gè)人都充當(dāng)了警察的角色。大范圍的日常行為被認(rèn)定為犯罪?！皬慕?jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來(lái)看，這無(wú)疑讓每個(gè)經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的消費(fèi)意圖都具有審查的義務(wù)，”［25］將使處于日常生活的公民陷入恐慌，無(wú)法正常進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有損社會(huì)的穩(wěn)定。因此筆者贊同限制可罰說(shuō)，應(yīng)該對(duì)技術(shù)中立行為的可罰性進(jìn)行區(qū)分，原則上不處罰技術(shù)中立行為，但技術(shù)中立行為的實(shí)施者存在主觀故意，客觀違法要件即主客觀一致性時(shí)進(jìn)行處罰，同時(shí)結(jié)合不同類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行不同的界定。筆者認(rèn)為對(duì)于主觀故意的判斷應(yīng)是“明知”或“應(yīng)知”，對(duì)于客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)可以采用客觀歸責(zé)理論，二者缺一不可。

從主觀方面界定中立的幫助行為，根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，故意是由認(rèn)識(shí)和意志兩個(gè)因素構(gòu)成。犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的心理態(tài)度，換言之，幫助人認(rèn)識(shí)到正犯者具有犯罪意圖，同時(shí)也意識(shí)到自己的幫助行為會(huì)侵犯法益。如果此時(shí)幫助者仍然協(xié)助正犯者，那么可以認(rèn)定幫助者主觀存在故意；從客觀方面界定中立的幫助行為應(yīng)從客觀歸責(zé)理論入手，客觀歸責(zé)論是為了客觀地判斷“能否將結(jié)果作為行為人的作品而歸屬于行為人”的理論。這一理論將自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)的因果關(guān)系概念與刑法上限定因果關(guān)系的目的論相區(qū)別，一方面以行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系為前提（基礎(chǔ)），然后又從法的觀點(diǎn)對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行限定。［26］客觀歸責(zé)理論將因果關(guān)系與歸責(zé)問(wèn)題相區(qū)別。因果關(guān)系以條件說(shuō)為前提，在與結(jié)果有條件關(guān)系的行為中，只有當(dāng)行為制造了不被允許的危險(xiǎn)，而且該危險(xiǎn)是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)（或在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)）時(shí)，才能將該結(jié)果歸屬于行為人。客觀歸責(zé)論從制造不被法所允許的危險(xiǎn)以及這種危險(xiǎn)在構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)兩方面把握歸責(zé)的問(wèn)題，對(duì)于解決中立行為幫助的可罰性問(wèn)題提供了基本思路。幫助行為非實(shí)行行為，之所以處罰幫助犯，是因?yàn)閹椭袨槿送ㄟ^(guò)介人正犯的行為間接地侵害或者威脅法益。因此，即便是幫助行為，處罰的前提條件仍應(yīng)是侵害或者威脅了法益。［27］從主觀故意、客觀歸責(zé)角度入手判定中立的幫助行為是否應(yīng)該入罪有利于維護(hù)日常交易的穩(wěn)定性，有利于促進(jìn)技術(shù)的進(jìn)步、新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

第四節(jié) 不同類(lèi)型的區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員技術(shù)中立行為的刑事責(zé)任

探討不同類(lèi)型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)中立行為的指導(dǎo)原則是：在互聯(lián)網(wǎng)中，一個(gè)服務(wù)提供者離特定信息越近，他對(duì)于這些信息所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任也越早。［28］例如，從網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者，到存儲(chǔ)服務(wù)提供者、平臺(tái)提供者，再到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)逐漸提升，反之相應(yīng)的免責(zé)條件越來(lái)越苛刻。接下來(lái)筆者將對(duì)不同類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)中立行為進(jìn)行分析，以期構(gòu)建一個(gè)體系化的刑事規(guī)則制度。

一、為自己信息提供區(qū)塊鏈技術(shù)服務(wù)

由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，其本身就是生產(chǎn)內(nèi)容或者經(jīng)允許轉(zhuǎn)載內(nèi)容的服務(wù)者，自己組織信息向公眾發(fā)布，如建立黃色網(wǎng)站發(fā)布淫穢信息，其刑事責(zé)任的確定通常不存在困難。在認(rèn)定刑事責(zé)任時(shí)，一般不能以技術(shù)中立作為免責(zé)事由。

二、為他人信息提供區(qū)塊鏈技術(shù)服務(wù)

對(duì)于為他人信息提供區(qū)塊鏈技術(shù)服務(wù)者來(lái)說(shuō)，如何認(rèn)定刑事責(zé)任存在較大爭(zhēng)議。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)連接提供者來(lái)說(shuō)，明知他人可能在網(wǎng)上發(fā)布不良信息而不加以制止，或者已經(jīng)放置不良信息而不斷開(kāi)網(wǎng)絡(luò)的行為如何認(rèn)定？對(duì)于網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來(lái)說(shuō)亦是同樣的道理。筆者認(rèn)為由于為他人信息提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者是間接參與網(wǎng)絡(luò)信息，對(duì)其責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)視具體情況而定，一般而言可以用技術(shù)中立作為抗辯事由。

1.網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者

針對(duì)網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者，2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第七條規(guī)定：“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論?！边@一司法解釋否定了網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者的技術(shù)中立行為，但根據(jù)客觀歸責(zé)理論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的接入行為本身屬于正常的經(jīng)營(yíng)行為，其不具備對(duì)海量信息的審查義務(wù)。但如果將連接行為作為牟利手段，那么當(dāng)然會(huì)成立犯罪。

2.網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)提供者對(duì)存儲(chǔ)于服務(wù)器上的信息卻具有較強(qiáng)的支配力，可進(jìn)行物理或遠(yuǎn)程控制乃至輕而易舉地刪除存儲(chǔ)內(nèi)容。因此在義務(wù)承擔(dān)上就比網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者高。但是即使承擔(dān)義務(wù)比較重，但一方面其有義務(wù)保護(hù)存儲(chǔ)資料，維護(hù)會(huì)員的言論自由，另一方面由于技術(shù)等原因?qū)τ谶^(guò)多的信息無(wú)法及時(shí)處理、監(jiān)控。這些特征使得其仍然具有中立屬性。

3.網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者

國(guó)內(nèi)有觀點(diǎn)認(rèn)為：“網(wǎng)站管理者對(duì)于行為人在網(wǎng)站BBS上發(fā)表誹謗他人之言論，明知而故意不刪除者，構(gòu)成誹謗之幫助犯，……在ISP明知其違法的情形下，其負(fù)有阻止傳播之義務(wù)，不阻止的構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)幫助犯。但是如果ISP并不明知，鑒于維護(hù)網(wǎng)站內(nèi)容的困難性，并不具有監(jiān)督過(guò)失之責(zé)任，不成立幫助行為?！保?9］平臺(tái)提供者對(duì)正犯放置信息的行為是否存在事前防止的義務(wù)？在正犯已經(jīng)放置信息后，平臺(tái)提供者是否具有事后防止的義務(wù)？解決這兩個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵在于行為人是否有作為的義務(wù)以及作為的可能性。顯然，平臺(tái)提供者不具有作為義務(wù)與作為的可能性。首先，刑法并未規(guī)定平臺(tái)有審查信息的義務(wù)，即使平臺(tái)有一般的監(jiān)管義務(wù)，但這不能上升為刑法義務(wù)，否則將會(huì)打擊平臺(tái)服務(wù)者的積極性；其次，能否認(rèn)為平臺(tái)提供者有期待可能性呢？答案是否定的，面對(duì)平臺(tái)上無(wú)數(shù)的信息，作為平臺(tái)服務(wù)提供者，其不具備審查一切信息的能力。因此網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的行為也是中立的，其與連接服務(wù)者一樣不具備審查海量信息的義務(wù)，但如果行為人一開(kāi)始就以網(wǎng)絡(luò)連接和平臺(tái)從事違法犯罪行為，那么這時(shí)候的幫助行為就可以成為共犯。

針對(duì)以上三個(gè)為他人信息提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，原則上認(rèn)定可以以技術(shù)中立即中立的幫助行為來(lái)抗辯，只有在滿足主觀故意、客觀導(dǎo)致侵犯法益的情況下才能處罰，只有這樣才能讓法律與技術(shù)的緊張關(guān)系得到一定程度的緩和，讓法律不至于成為技術(shù)發(fā)展的桎梏，也不讓技術(shù)的發(fā)展較大程度的超出法律監(jiān)管的范圍，只有讓二者處于和諧的動(dòng)態(tài)平衡階段，才能讓人類(lèi)社會(huì)在享受技術(shù)成果的同時(shí)不會(huì)感受到不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者認(rèn)為《刑法修正案（九）》關(guān)于“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”的規(guī)定存在法理依據(jù)不足的問(wèn)題。

五、關(guān)于區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員技術(shù)中立的刑事責(zé)任

探討區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員技術(shù)中立問(wèn)題時(shí)，應(yīng)注意區(qū)分區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員所處公司的技術(shù)功能，提供不同服務(wù)的軟件公司在技術(shù)中立這一問(wèn)題上是有區(qū)分，區(qū)分點(diǎn)如前所述。但在具體操作過(guò)程中仍有需要注意的地方，如對(duì)“避風(fēng)港規(guī)則”，“紅旗規(guī)則”的認(rèn)識(shí)。

我國(guó)“避風(fēng)港”規(guī)則一般被認(rèn)為在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第22條、第23條等條文中實(shí)質(zhì)性地得到了確立。與此同時(shí)，第23 條后半段則體現(xiàn)了“紅旗規(guī)則”。同時(shí)相關(guān)法律還確定了“通知+刪除”的規(guī)定。

所謂的避風(fēng)港規(guī)則是指互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者很難對(duì)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行及時(shí)有效的審查，因此，在確定創(chuàng)作即享有版權(quán)原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)開(kāi)一面，建立所謂的“避風(fēng)港”。如果互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具，包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲(chǔ)網(wǎng)站涉嫌侵犯他人的著作權(quán)，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明不存在惡意，并且及時(shí)刪除侵權(quán)信息或者斷開(kāi)有關(guān)信息鏈接的情況下，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。但該規(guī)則存在例外，即“紅旗規(guī)則”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于像“紅旗一樣飄著”的違法事實(shí)不能視而不見(jiàn)或者不能以不知道侵權(quán)的說(shuō)法來(lái)逃避追責(zé)。

以上兩項(xiàng)規(guī)則主要是規(guī)定民事侵權(quán)問(wèn)題，對(duì)于刑事方面，《修（ 九） 》在增設(shè)“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)被立法機(jī)關(guān)解釋為“落實(shí)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施”、“及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處置違法信息”和“對(duì)網(wǎng)上信息和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進(jìn)行備份和留存”等三個(gè)方面。［30］通過(guò)這一規(guī)定，“避風(fēng)港規(guī)則”的適用越來(lái)越嚴(yán)苛，區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員在涉及刑事方面不是單單刪除信息就可以免責(zé)的，必須要對(duì)涉及網(wǎng)絡(luò)淫穢色情等加以更高標(biāo)準(zhǔn)的審查義務(wù)。

那么，何為拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪？《刑法》第286條之一規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。由該規(guī)定可以知悉，本罪的主體僅限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。而本罪的具體構(gòu)成要件行為事實(shí)，則表現(xiàn)為行為人不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，行為人具有符合《刑法》第286條規(guī)定的四種情形之一。行為事實(shí)必須同時(shí)滿足：1.不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù);該義務(wù)可分為禁止性規(guī)范為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定的義務(wù)和命令性規(guī)范為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定的義務(wù)。 2.經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正; “監(jiān)管部門(mén)”是指依據(jù)法律、法規(guī)，具有網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督管理職權(quán)的部門(mén)；“拒不改正”，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到法定監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施的通知、指令等而拒絕接受，并且不采取改正措施，繼續(xù)維持其違反作為義務(wù)的不作為狀態(tài)。3.符合《刑法》第286條規(guī)定的四種情形之一——致使違法信息大量傳播；致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果；致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重；有其他嚴(yán)重情節(jié)。

那么何為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪呢？《刑法》第 287 條之二規(guī)定 ：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！标P(guān)于本罪，學(xué)術(shù)界有一定的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，其是將明顯屬于中立行為的情形認(rèn)定為犯罪，是否妥當(dāng)，還值得推敲 ；有人認(rèn)為，其是將共犯（幫助犯）正犯化的立法表現(xiàn)，必須予以批判 ；還有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第 287 條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是將幫助犯正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則，并無(wú)不妥。這種爭(zhēng)議，實(shí)際上涉及的主要問(wèn)題還是中立行為是否能入罪的問(wèn)題？關(guān)于該罪，筆者在此想與各位分享一則案例，2014年11月至2015年3月中旬，被告人劉某甲、蘇某甲先后注冊(cè)成立廈門(mén)通滿弘網(wǎng)絡(luò)科技有限公司和廈門(mén)億先文化傳媒有限公司，搭建銷(xiāo)售游戲、話費(fèi)充值卡的虛假交易網(wǎng)站“迎客松”“綠色2015”商城，建成支付寶、環(huán)訊付款接口，通過(guò)各種方式聯(lián)系實(shí)施“兼職刷信譽(yù)返傭金”詐騙的人員，并向詐騙人員提供網(wǎng)站鏈接，被害人依鏈接進(jìn)入網(wǎng)站購(gòu)買(mǎi)充值卡后，卡號(hào)卡密即被詐騙人員利用網(wǎng)站功能獲取，然后將卡號(hào)卡密銷(xiāo)贓。同時(shí)，劉某甲還構(gòu)建“創(chuàng)世紀(jì)”收卡平臺(tái)低價(jià)回收贓卡，安排蘇某乙、劉某乙向詐騙人員推廣網(wǎng)址鏈接、提供訂單查詢(xún)、資金結(jié)算等幫助，劉某甲、蘇某甲從中賺取差價(jià)獲利，至案發(fā)前，被害人被詐騙人員騙至“綠色2015”網(wǎng)站購(gòu)卡，金額共計(jì)110160元。

一審法院認(rèn)為，劉某甲、蘇某甲本應(yīng)以詐騙罪共犯論處，但由于《修正案（九）》第二十九條已將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為由共同犯罪行為中的幫助行為單獨(dú)作為犯罪定罪處罰，且新的刑法對(duì)該犯罪行為的處刑輕于舊的刑法處刑，根據(jù)從舊兼從輕的原則，應(yīng)適用新的刑法對(duì)劉某甲、蘇某甲的犯罪行為定罪處罰，據(jù)此，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，遂判處劉某甲有期徒刑1年，并處罰金5萬(wàn)元，判處蘇某甲有期徒刑10個(gè)月，并處罰金4萬(wàn)元。

在本案中，劉某甲、蘇某甲被認(rèn)定犯了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，處以3年以下的有期徒刑；若以詐騙罪論處，由于犯罪數(shù)額在10萬(wàn)元以上，可能被處以10年以上有期徒刑（特別是劉某甲）。顯然，相比幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，詐騙罪是重罪，二者實(shí)為想象競(jìng)合犯的關(guān)系。

這個(gè)案例，也給各位帶來(lái)一個(gè)思考，在軟件公司涉罪時(shí)，為其往幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪方向辯護(hù)也不乏為一個(gè)上乘之策。

實(shí)際上，區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員如何才能被認(rèn)定為技術(shù)中立呢？張明楷教授認(rèn)為，一般來(lái)說(shuō)，是指外表上屬于日常生活行為、業(yè)務(wù)行為等不追求非法目的的行為，客觀上對(duì)他人（正犯）的犯罪起到促進(jìn)作用的情形。據(jù)此，一般所指的中立的幫助行為具有三個(gè)特點(diǎn)：一是外表上屬于日常生活行為或者業(yè)務(wù)行為；二是行為人并不追求非法目的；三是客觀上對(duì)他人的犯罪起到了幫助行為。顯然，并不是任何為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為，都屬于中立幫助行為。例如，王某在境外租用15臺(tái)服務(wù)器，建設(shè)維護(hù)100余個(gè)虛假中國(guó)移動(dòng)網(wǎng)站并在網(wǎng)站上掛載其制作的手機(jī)木馬程序，再出租給專(zhuān)門(mén)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)詐騙的不法分子使用，共非法獲利60余萬(wàn)元。王某的這種行為雖然外表上是業(yè)務(wù)行為，但他所追求是非法目的，因不屬于中立的幫助行為。因此，判斷區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員是否涉罪，可以從兩個(gè)維度去考察，第一個(gè)維度系，其主觀上是否有追求非法目的。這一點(diǎn)，可以從其給使用區(qū)塊鏈技術(shù)具化的載體的客戶培訓(xùn)內(nèi)容、收費(fèi)方式等方面體現(xiàn)，第二個(gè)維度系，其客觀上有沒(méi)有對(duì)違法犯罪行為提供幫助行為。這一點(diǎn)，實(shí)際上也很好認(rèn)定，偵查部門(mén)可以從其是否在區(qū)塊鏈技術(shù)具化的載體上設(shè)計(jì)了非正常操作功能或者協(xié)助客戶進(jìn)行數(shù)據(jù)篡改等等。

五、結(jié)語(yǔ)

最后，中國(guó)社會(huì)主義改革開(kāi)放和現(xiàn)代化建設(shè)的總設(shè)計(jì)師鄧小平先生說(shuō)過(guò)，科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力。法國(guó)大革命家也說(shuō)過(guò)，法律的制定是為了保證每一個(gè)人自由發(fā)揮自己的才能，而不是為了束縛他的才能。因此，在任何時(shí)代，若將技術(shù)發(fā)展可能引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題都?xì)w咎于技術(shù)本身的話，這就必然讓技術(shù)公司成為高危行業(yè)，若如此，人類(lèi)社會(huì)就不會(huì)進(jìn)步。當(dāng)然，各類(lèi)區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員也不能因此而“裸奔”，畢竟技術(shù)中立不是尚方寶劍。
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